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상담사례1
음란한 도화에 대한 음란성의 판단 기준
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: 없음
76. 음란한 도화에 대한 음란성의 판단 기준
문 ● 저는 성인들을 대상으로 성에 관한 사진과 그림을 게재한 책자를 발간하여 배포하였습니다. 그런데 저는 우리 사회도 이제는 성에 관해서 매우 개방된 상태이므로, 웬만한 사진이나 그림에 대해서는 관대한 태도를 가져야 한다고 생각하고 있어, 제 책자에 교복을 입은 여고생이 성인 남자의 성기를 애무하고 있는 모습, 교복을 입은 여고생이 팬티를 벗어 음부와 음모를 노출시킨 모습 등을 극히 사실적으로 묘사하고 있는 사진이나 그림 등도 과감하게 수록하였습니다. 저는 제 작품은 어디까지나 성에 관한 자유스러운 표현을 사진이니 그림으로 한 것으로서 예술작품이며 예술성이 있다고 확신하고 있습니다. 그런데 경찰에서는 저를 음란도화배포죄로 형사입건하였습니다. 저는 과연 형사처벌 대상이 되는 것인지 궁금합니다.
답 ● (1) 그 동안 우리 사회에서는 귀하의 질문과 같은 도서나 도화에 대한 음란성 시비가 꾸준히 계속되어 왔습니다. 이와 같은 음란성 시비는 작가들의 예술성과 맞물려 과연 어떠한 작품에 대한 예술성을 인정할 것이냐, 아니면 음란성이 인정되어 형사처벌 대상으로 할 것이냐 하는 문제였습니다.
(2) 그런데 대법원은 최근에도 다시 한번 음란성과 예술성에 관한 구별 기준으로 다음과 같은 판결을 선고하였습니다. 즉, 대법원은 형법 제243조에 규정된 ‘음란한 도화라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다’고 지적하였습니다. 그리고 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이라고 하였습니다.
(3) 이와 같은 대법원의 태도는 이미 대법원이 1995. 6. 16. 선고 94도1758 판결과 1997. 8. 22. 선고 97도937 판결 등에서 수차례에 걸쳐 확인한 내용들입니다. 그리고 대법원은 또한 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌 대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 뿐이라고 판시하였습니다(대법원 2002. 10. 27. 선고, 98도679 판결 참조).
(4) 귀하가 질의하신 내용과 비슷한 도화에 대하여 서울지방법원에서 2002. 5. 21. 형법 제243조 위반으로 유죄판결을 하였고, 이에 대하여 피고인이 대법원에 상고한 바 있습니다. 이와 같은 피고인의 상고에 대하여 대법원은 교복을 입은 여고생이 성인 남자의 성기를 애무하고 있는 모습, 교복을 입은 여고생이 팬티를 벗어 음부와 음모를 노출시킨 도화는 보통사람들의 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 침해하는 음란한 도화 및 문서에 해당한다고 판단하면서 피고인의 상고를 기각한 바 있습니다. 이러한 대법원의 판례 태도에 비추어보면 귀하는 형법 제243조에 규정된 음란도화배포죄로 형사처벌될 것입니다.
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