5. 甲은 15년 전 甲으로부터 금 500만원을 빌리면서 변제기를 1년 후로 하고 이를 담보하기 위하여 자신소유의 토지에 근저당권을 설정하였다. 그 후 변제기에 甲은 위 금원을 모두 변제하였다. 그러나 甲은 위 저당권을 말소하지 않고 있다가 최근 위 토지를 매도하기 위하여 저당권설정등기를 말소하려고 하였으나 변제시에 받은 영수증은 분실하였고, 乙은 이미 사망하였으며 그의 가족들은 자신들은 모르는 일이라며 협조를 하지 않고 있다. 甲이 취할 수 있는 조치는?
답 : 저당권은 담보물권으로서 독립하여 소멸시효에 걸리지는 않지만 그 원인인 피담보채권의 소멸여부에 의하여 그 존부가 결정됩니다. 결국 피담보채무가 소멸한 경우에는 그것을 담보하는 저당권도 소멸합니다.
위에서는 변제로 인하여 피담보채무가 소멸한 것은 명확하나 증거가 없어서 이를 입증하기가 곤란할 것으로 보입니다. 그러나 채권의 소멸시효가 10년이므로 결국 위 채권은 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었다는 주장도 가능할 것으로 보입니다. 이점을 들어서 피담보채권의 소멸을 원인으로 하는 저당권말소등기청구의 소를 제기할 수 있을 것으로 보입니다.
변제된 채무의 저당권 말소